¿LAS MUJERES CONTRATISTAS TIENEN DERECHOS LABORALES?

10 de marzo de 2024

A propósito de la conmemoración del día internacional de la mujer trabajadora, 8 de marzo, surge la pregunta que titula este artículo:

En el ordenamiento jurídico colombiano, la Constitución Política de acuerdo con su artículo 4 es:

Norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales

¿Qué dice la Constitución Política?

Desde el mismo preámbulo se busca asegurar a los integrantes del pueblo colombiano el derecho trabajo; en el título I, cuyo nombre es: de los principios fundamentales, se encuentra en el artículo 1 que Colombia es un Estado social derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran.

En el título II, capítulo 1, que trata sobre los derechos fundamentales, se indica en el artículo 25:

El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Es bastante claro en este artículo, que se habla de TODAS las modalidades de trabajo; la especial protección del Estado, no está circunscrita por nuestra Constitución Política para alguna particular forma de contratación.

En este mismo capítulo se encuentra también el artículo 39, el cual, estipula que las y los trabajadores tienen derecho a constituir sindicatos, exceptuando a los miembros de la Fuerza Pública. Nótese nuevamente, el carácter general de este derecho, el cual salvo la Fuerza Pública no hace ninguna distinción.

Seguido en el capítulo 2, que versa sobre los derechos sociales, económicos y culturales, se dispone en el artículo 53, la orden al Congreso de expedir el estatuto del trabajo (El Congreso a la fecha no ha cumplido con la expedición del Estatuto del Trabajo), que contendrá los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

Como se evidencia, este importante artículo tampoco hace distinción sobre el tipo de contrato, le aplica a TODAS las trabajadores y trabajadores; y agrega particularmente una protección especial a la mujer trabajadora y a la maternidad.

Importante agregar el último acápite de este artículo:

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Siguiendo el mismo capítulo, los artículos 55 y 56 garantizan los derechos a la negociación colectiva y el derecho a huelga, este último no abarca en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador.

El título V, en su capítulo 2, denominado de la función pública, en su artículo 123 se indica quienes son los servidores públicos:

Los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

El artículo 125, establece como regla general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

¿Qué dice el Código Sustantivo del Trabajo?

El Código Sustantivo del Trabajo fue expedido previó a la Constitución Política, mediante el decreto presidencial 2663 de 1950, por lo qué, a través de su historia ha sido modificado y actualizado en parte, a las nuevas relacionales laborales. En su artículo 1, establece el objeto:

La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

De este objeto se puede extraer una importante premisa: es necesaria la justicia para lograr un equilibrio social en todas las relaciones de trabajo, sin importar el tipo de contrato.

Sin embargo, en el artículo 3 se manifiesta las relaciones que regula el Código Sustantivo del Trabajo son:

Las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.

Esto significa, que las relaciones laborales de los trabajadores y trabajadoras cuyo empleador es el Estado, sea en corporaciones públicas, entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, no son reguladas por este código. Pero sí, las relacionadas con el derecho colectivo, es decir, las asociaciones sindicales. Por lo que, el Código Sustantivo del Trabajo no garantiza derechos laborales individuales a las y los contratistas del Estado.

¿Qué dice la ley 1010 de 2006, conocido como ley de acoso laboral?

Esta norma en su artículo 1 contempla como objeto:

Definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.

Pero, al igual en el Código Sustantivo del Trabajo, se deja por fuera a las personas que tienen un contrato de prestación de servicios:

PARÁGRAFO : La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa.

Sobre este parágrafo la Corte Constitucional en sentencia C-960 de 2007, declara su constitucionalidad, en el entendido de que si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la ley 1010 de 2006.

¿Qué han dicho las altas cortes?

La Corte Constitucional en su jurisprudencia, al pronunciarse respecto de los derechos laborales para los trabajadores y trabajadoras contratadas por prestación de servicios, recurre a la definición de trabajo representada en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo del año 1950, esto es, los tres elementos:

Relación personal
Subordinación o dependencia continuada
Salario

Haciendo especial énfasis en el elemento de subordinación para reconocer la existencia de una relación laboral:

«Los contratos civiles o comerciales de prestación de servicios son aquellos donde de manera independiente una persona se obliga a hacer o realizar una actividad de acuerdo al objeto del contrato para con otra persona. Por tanto, el elemento diferenciador determinante entre las relaciones laborales y los contratos de prestación de servicios es la dependencia o subordinación. Pues en las primeras dicho elemento se encuentra presente mientras que en los segundos no.» Sentencia C960 de 2007.

Esto solo se puede traducir, en que los y las trabajadoras que tengan la valentía de alegar la existencia de un contrato realidad, deben probar ante instancias judiciales, bajo criterios diferenciados, la presunción del artículo 24 y los elementos esenciales del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir, la carga de la prueba recae sobre el y la trabajadora, tal y como indica la Corte Suprema de Justicia en sentencia 53801 del 21 de febrero de 2018, del magistrado ponente Mauricio Burgos Ruiz.

Se dice la palabra valentía, porque es vox populi que cuando un contratista se atreve a demandar, se expone a quedarse sin trabajo, a quedarse sin sustento para él y su familia, sin vivienda, sin educación para sus hijos, sin alimento, etc. En este momento en Colombia, no hay trabajadores y trabajadoras con mayor inestabilidad laboral, que quienes se encuentran vinculados por prestación de servicios.

Se dice criterios diferenciados, porque se llega a encontrar jurisprudencia en la que una persona puede tener un contrato civil, con «plena independencia y autonomía» y a su vez, cumplir horario a su contratante:

El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales.

A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.

En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia.

Esta sentencia es del Consejo de Estado, de la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; del 18 de noviembre de 2013, Rad. IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; retomada por la Sala de lo Contencioso-administrativo Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, radicado 1317-2016.

Todos estos esfuerzos jurisprudenciales resultan insuficientes para hacer efectiva la especial protección al trabajo, han pasado casi 17 años desde que la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-960 de 2007, y los y las trabajadoras por prestación de servicios siguen sin la protección que la ley 1010 de 2006 les podría brindar frente al acoso laboral.

Entonces, bajo esta línea jurisprudencial:

Solo se reconocería a los y las contratistas el principio constitucional de primacía de la realidad, dejando por fuera todos los demás derechos y garantías constitucionales.

Cada contratista del Estado tendría que demandar para que le sean reconocidos sus derechos laborales, lo cual, no solo generaría una congestión judicial sin precedentes, sino que ignora lo obvio: los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. No es justo ni coherente que en entidades del Estado donde más del 50% de su personal se encuentran contratados por prestación de servicios, la carga de la prueba recaiga sobre el trabajador y la trabajadora, cuando es claro que, sin esa mayoría de contratistas, sencillamente esa entidad no podría cumplir con su misionalidad.

Ni hablar de la negociación colectiva, donde son escasos o nulos los sindicatos de contratistas, dada la falta de garantías para su sindicalización y la tendencia de las entidades del Estado a desconocer su derecho a la negociación colectiva, bajo el pretexto de que «no hay una relación laboral».

La reciente sentencia proferida por la Corte Constitucional C331 de 2023, marca la diferencia de esta línea jurisprudencial, al hacer extensiva la ley 2191 de 2022, que plasma el derecho humano a la desconexión laboral a los y las contratistas. Conoce nuestro artículo publicado sobre este tema:

¿Y que pasa con la protección constitucional a la mujer y la maternidad?

En la sentencia de unificación SU-075 de 2018, la Corte Constitucional, reitera sus criterios, al extender la estabilidad reforzada a las contratistas y el fuero de maternidad, solo sí se estas mujeres logran probar contrato realidad ante un juez constitucional, es decir, que lo podrían intentar vía tutela:

En relación con el contrato de prestación de servicios, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013 el juez debe analizar las circunstancias que rodean el caso para determinar si bajo dicha figura contractual se encubre la existencia de una auténtica relación laboral

Por consiguiente, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo.

No se encuentra leyes o sentencias, que desarrollen el mandato constitucional de otorgar especial protección a las mujeres en el mundo laboral, salvo en relación con la funcionalidad biológica de la reproducción. Las mujeres siguen en situación de desventaja, enfrentando día a día en sus sitios de trabajo discriminación por razón de su género, evidenciando esto en temas como:

Brecha salarial:

En cifras publicadas por el DANE (1), la brecha de ingresos entre hombres y mujeres por ingresos mensuales para el año 2021 fue de 6,3%; es decir, que donde las mujeres ganan en promedio 1,15 millones un hombre gana 1,22 millones. El estudio estudio indica, que si bien a través de los años el promedio de ingresos de las mujeres ha aumentado y con ello disminuido la cifra de la brecha, esto no obedece a:

Un mejoramiento en las condiciones de brechas de género en el mercado laboral, sino a un retroceso en la participación de las mujeres en el trabajo remunerado

Como cifras referentes para poder tener una idea de la brecha que hay entre los y las contratistas del Estado, tenemos:

a) Relación laboral independiente brecha de 24,8% en el 2021

b) Rama de actividad, administración pública brecha de 23,5% en el 2021

Desempleo:

Para el año 2023, el desempleo en mujeres fue de un 12,8% frente a un 8,2% de los hombres(2), si bien esta cifra ha bajado en comparación con otros años, se mantiene la tendencia histórica que el desempleo en mujeres es mayor que en hombres.

Acoso laboral:

Según encuesta realizada en el año 2020 por Infométrika SAS para el Ministerio del Trabajo, las conductas que más se reiteran en el acoso laboral fueron(3):

a) Solicitudes o presión para tener sexo con un 82%

b) Intento y ocurrencia de acto sexual con un 79%

c) Correos electrónicos y mensajes de texto vía celular con un 72%

d) Contacto físico consentido que pasa el límite con un 72%

Participación de mujeres en cargos directivos:

El informe elaborado por Función Pública de fecha 8 de agosto de 2023, señala que en la rama ejecutiva del orden nacional de los 540 cargos de Máximo Nivel Decisorio, 199 fueron ocupados por mujeres para un 40.95%. El porcentaje de participación de mujeres en cargos de Máximo Nivel Decisorio en todas las entidades es de 47%(4).

Continúan siendo las mujeres las más afectadas por el desempleo, la inequidad en la remuneración y el acoso laboral; estando las contratistas en especial vulneración, como sucede con el acceso a la protección de la ley 1010 de 2006, condicionada a que prueben una relación laboral subordinada, desestimulando con ello la denuncia y dejándolas desprotegidas ante esta reiterada conducta. Por lo que, a simple vista estas cifras deben ser más altas.

¿Tienen o no tienen derechos laborales las contratistas?

El tratar de dar una respuesta a la pregunta, se generan más interrogantes de los anteriores planteados:

¿Por qué las altas cortes toman como referente un código del año 50, que no refleja la realidad laboral actual y dejan de lado lo estipulado en la Constitución Política que es norma de normas?

La protección y garantía al trabajo, así como los principios del derecho al trabajo es para todos y todas las trabajadoras, sin distinción alguna. No hay una modalidad de contrato privilegiada.

¿Por qué marcar una distancia entre el concepto de trabajador y trabajadora frente al concepto de relación laboral?

Los y las contratistas del Estado, así no exista contrato realidad y se aplique como lo mandata la relación civil, son trabajadores y trabajadoras; el ejercicio de su actividad económica es trabajo, llámese como se le quiera llamar, y tiene especial protección constitucional.

¿Por qué dejar por fuera de la protección y garantías laborales a los trabajadores independientes, y a los trabajadores en informalidad?

Tomando las cifras publicadas por el DANE en diciembre de 2023, en el informe denominado Perspectivas del mercado laboral desde el Registro Estadístico de Relaciones Laborales, en promedio para el año pasado en el país hubo 2.493.621 relaciones laborales independientes.

Según informe publicado por el Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario(5), entre enero y mayo del año 2022 había 1.043.831 personas contratadas por prestación de servicios en Colombia, y de estos el 20,9% se encontraban trabajando en el sector público, es decir, son contratistas del Estado. De acuerdo con anuncios realizados por el Gobierno nacional en diciembre de 2022, existían 910 mil contratistas del Estado. De la población ocupada entre enero y diciembre de 2023 un 56,4% se encontraba en situación de informalidad.

Es evidente la necesidad de contar con cifras más claras, que permitan tener un panorama real de cuantas trabajadoras por prestación de servicios hay en el sector público y privado. Pero en general, toda la población cubierta en estas estadísticas estaría por fuera de la protección y garantías laborales en el país.

En conclusión, las mujeres contratistas del Estado si tienen derechos laborales, como lo son: